La cláusula de la comisión de apertura de un préstamo hipotecario
Como se desprende de las Circulares 8/1990 y 5/2012, del Banco de España, la comisión de apertura está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico. En dichas circulares, el supervisor vincula el devengo de cualquier comisión a la existencia de un servicio por parte de la entidad financiera, así se establece en la norma tercera de la Circular 8/1990, «3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente«, y en la Orden EHA/2899/2011, en su artículo 3, «1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos«.
Se podría entender que la mera puesta a disposición del capital por parte de la entidad prestamista a favor del cliente supone ya la prestación de un servicio al cliente, pero surge entonces la duda de qué es lo que remunera exactamente el interés remuneratorio (nominal) introducido en el contrato.
La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón de 2 de febrero de 2018, donde en su Fundamento de Derecho Tercero, analiza si la entidad demandada incurrió en la prestación de algún tipo de servicio para justificar el abono de la comisión de apertura. En la citada Sentencia confirma la abusividad de la comisión de apertura, al entender que no se presta ningún servicio efectivo al consumidor, sino que la entidad realizó las actuaciones necesarias a la concesión del préstamo en cumplimiento de una disposición legal. La Ley 2/2011, en su artículo 29, impone a las entidades financieras la obligación de realizar una evaluación de la solvencia del futuro prestatario, por lo cual, la Audiencia Provincial de Gijón entiende, que no puede la entidad financiera pretender imponer al consumidor unos gastos inherentes a su propia actividad bancaria.
En el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero, reconoce la posibilidad de que la entidad repercutiera en el cliente los gastos en que hubiera incurrido la entidad, disponiendo «Los únicos conceptos que podrían haber justificado la comisión de apertura serían los costes que para la entidad financiera comportó la información recabada al CIRBE y a los registros de morosos sobre los activos impagados o pendientes de amortización de los solicitantes del préstamo y sus avalistas, sin que en el supuesto de autos se acredite el gasto«.
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